STF exclui ICMS do PIS/Cofins a partir de 2017
Por maioria, ficou decidido que o ICMS que será excluído da base de cálculo é o tributo destacado.
Nesta quinta-feira, 13, o plenário do STF determinou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins passe a valer a partir de 15/3/17, data do julgamento do recurso no Supremo. O ICMS que será excluído da base de cálculo é o tributo destacado em nota.
Caso concreto
O processo em julgamento foi protocolado em 2007 por uma empresa de importações e exportações. Naquela época, a empresa sustentou que, sendo o faturamento o “somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à sua estrutura”.
Para a empresa, seria inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, “pois aquele tributo não constitui patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), tratando única e exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita”.
A União, por sua vez, afirmava que a jurisprudência seria pacífica quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS).
Em 2017, o plenário julgou o caso concreto para dar razão ao autor. Assim, excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Naquela oportunidade, ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. A tese fixada foi a seguinte:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.”
Desta decisão, a AGU interpôs embargos de declaração para pedir a modulação da decisão, sob o argumento de que se produz uma “nociva reforma tributária com efeitos retroativos”. Assim, a União pediu que a decisão só tenha efeitos após o julgamento do recurso.
Modulação a partir 15/3/17 – ICMS destacado
Neste caso, a ministra Cármen Lúcia votou no sentido de determinar que a tese de repercussão geral passe a valer a partir de 15/3/17, data do julgamento do recurso. A ministra ressalvou da modulação, no entanto, as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data daquela sessão em que proferido o julgamento de mérito. Para a ministra, o ICMS destacado na nota é o que deve ser excluído da base de cálculo
Alexandre de Moraes acompanhou integralmente a ministra Cármen Lúcia e fez uma observação quanto à natureza do tributo (destaco ou recolhido): enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União diz que não há a possibilidade de se destacar na nota.
Quanto à modulação, o ministro verificou que toda a jurisprudência dos Tribunais, até 2017, ia no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, por isso, para Moraes, a modulação se faz necessária: “houve uma virada jurisprudencial”, acrescentou.
“Se não modularmos, isso, em um momento de normalidade, já acarretaria uma crise fiscal gigantesca.”
Em breves votos, manifestaram-se os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski no sentido de acompanhar o voto de Cármen Lúcia, ou seja, a decisão passará a valer a partir de 15/3/17 – o que se exclui é o ICMS destacado.
Último a votar, o ministro Luiz Fux ponderou que uma modulação excessiva gera o risco de estímulo a inconstitucionalidade conveniente e útil. Todavia, de acordo com o presidente do Supremo, “essa surpresa que nos impõe uma modulação está vinculada ao momento pandêmico, a garantia da governabilidade”.
Modulação a partir 15/3/17 – ICMS recolhido
Nunes Marques acompanhou Cármen Lúcia em quase toda a extensão de seu voto: o ministro acompanhou quanto à modulação (para passar a valer a partir de 15/3/17). A divergência se deu quanto à natureza do ICMS que será excluído. Enquanto Cármen Lúcia exclui da base de cálculo o ICMS destacado, Nunes Marques exclui o ICMS recolhido.”
Fonte: Migalhas https://www.migalhas.com.br/quentes/345494/stf-exclui-icms-do-pis-cofins-a-partir-de-2017
Comentários:
Ao nosso entender, tal decisão emanada do STF acaba sendo um meio termo entre os interesses dos contribuintes e da Fazenda. Caso houvesse o acolhimento do pedido do Fisco, a exclusão do ICMS do PIS e da COFINS só teria efeitos a partir desta quinta-feira. Isso inviabilizaria a devolução do que foi pago a mais por todos os contribuintes que acionaram o judiciário.
Considerando que a decisão vale a partir de março de 2017, mesmo aqueles que não ingressaram na justiça pleiteando a devolução ainda podem conseguir recuperar parcialmente os valores, quais sejam, de março de 2017 em diante.
Desta forma, aquele que ingressaram com ações na justiça após março de 2017, somente poderão recuperar valores deste de março de 2017 em diante, não havendo direito de períodos anteriores à decisão de 2017. Aqueles que ingressaram com as ações antes de março de 2017, tem assegurados a devolução dos valores até 5 anos anteriores ao aforamento da demanda, e aqueles ainda vencidos no decorrer do processo.
Fonte STF: Supremo Tribunal Federal (stf.jus.br)
