Em resumo o efeito prático da decisão recente do STJ sobre a incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais é o seguinte:
► Posição 1 – CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS – Se mantém a decisão do STJ já existente e que que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, “a”, da CF/88), tornando-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo/benefício fiscal como “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão.
No entanto, o relator adotou sugestão do Ministro Herman Benjamin no seguinte sentido: “Considerando que a lei complementar 160 incluiu os parágrafos 4º e 5ª ao artigo 30 da Lei 12.973.2014 sem, entretanto revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à viabilidade econômica do empreendimento”.
Cabe, então, nesses casos, atenção redobrada dos contribuinte sobre a possibilidade de revisões tributárias pelo Fiscos em caso do benefício fiscal ser utilizado para finalidade estranha à viabilidade econômica do empreendimento.
► Posição 2 – OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS- Já quando aos demais benefícios fiscais, tais como: redução da base, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, com exceção da imunidade a tese fixada é de que não se aplica o mesmo entendimento relativo ao crédito presumido. Nesses casos, segundo o relator Ministro Benedito Gonçalves, deve ser aplicado o art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017, que classificou tais benefícios de ICMS concedidos por legislação estadual publicada até 08.08.2017, mesmo que instituídas em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal, como subvenções para investimento, mas esses benefícios só podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL se cumpridos os requisitos do art. 30, da Lei n. 12.973/2014.
Tais requisitos para autorizar que outros benefícios fiscais não sejam computadas na apuração do lucro real são os seguintes:
- Alocar os valores referentes às subvenções em conta de reserva de lucros específica no patrimônio líquido (reserva de incentivos fiscais);
- Utilizar os valores referentes às subvenções apenas para absorção de prejuízos ou aumento do capital social, sendo vedadas outras destinações.
Diante dessas condições, o contribuinte não pode, por exemplo, destinar os valores das subvenções aos sócios, mediante redução de capital ou distribuição de lucros.
Em que pese nosso entendimento contrário a tese fixada pois se para excluir o crédito presumido da base do IRPJ e CSLL o principal fundamento utilizado pela Corte foi que a tributação dos benefícios fiscais de ICMS fere o pacto federativo, o mesmo tratamento deveria ser dado aos demais benefícios até porque esses benefícios são consideradas receitas dos próprios Estados tributantes, cuja renúncia visa o desenvolvimento econômico, mediante estímulo à atividade do contribuinte beneficiado.
No entanto, fato é, que ao firmar entendimento por tributar os outros benefícios fiscais de ICMS que não observarem os requisitos legais, o STJ e a União ferem a autonomia federativa ao tributar o patrimônio do ente federativo que os outorgou e frustra a política fiscal elaborada pelo Estado, na medida em que o contribuinte não será mais beneficiado com o alívio tributário pretendido pelo ente tributante.
Por fim, cabe atenção redobrada dos contribuinte sobre a possibilidade de revisões tributárias pelo Fiscos. Até porque visando aumentar a arrecadação a decisão foi comemorada pelo Ministro da Economia Fernando Haddad e já se anunciam medidas de fiscalização e de intimação para pagamento e regularização via o programa Litígio Zero , conforme artigo publicado no Folha de Pernambuco (abaixo).
Como sempre, nossa equipe fica à disposição para as repercussões desse tema.
